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Kommentar zu BPV 28:
Befristete Arbeitsverhältnisse

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Gemäss Art. 9 BPG darf ein befristetes Arbeitsverhältnis für eine Vertragsdauer von längstens drei Jahren geschlossen werden; dauert es länger, so gilt es als unbefristet. Die vorgesehene Dreijahresbefristung gilt für sämtliche gestützt auf das BPG abgeschlossenen Arbeitsverträge gleichermassen. Die Berechnung der Befristungsdauer wird praxisgemäss bei jeder Verwaltungseinheit gesondert betrachtet. Das bedeutet, wer bei der Verwaltungseinheit A bereits einen auf zwei Jahre befristeten Vertrag hatte, mit dem darf bei einem Stellenwechsel zu Verwaltungseinheit B erneut ein zweijähriger befristeter Vertrag abgeschlossen werden. Dies gilt jedoch nicht, wenn im Rahmen einer Reorganisation eine befristete Stelle in eine andere Verwaltungseinheit verschoben wird und die angestellte Person in der neuen Verwaltungseinheit ihre bisherige Stelle weiterführt. In diesem Fall wird die bisherige Befristungsdauer an die Maximaldauer der Befristung angerechnet.

Eine Ausnahme von der grundsätzlichen Anrechnung einer neuen befristeten Anstellung innerhalb derselben Verwaltungseinheit an die Dreijahresbefristung ist denkbar, wenn die neue Anstellung thematisch vollkommen in einem anderen als dem bisherigen Bereich erfolgt. War z.B. ein Hochschulpraktikum in einem Bereich tätig, welcher thematisch überhaupt nichts mit der anschliessend übernommenen befristeten Stelle zu tun hat, kann ausnahmsweise davon ausgegangen werden, dass die Dreijahresfrist neu beginnt. Bearbeitet hingegen der ehemalige Praktikant oder die ehemalige Praktikantin im Rahmen der neuen Anstellung weiterhin mehr oder weniger dieselbe Thematik, wird die Praktikumsdauer an die Dreijahresfrist angerechnet.

Der Bundesrat kann von der maximalen Befristung von drei Jahren nach Artikel 9 BPG Ausnahmen vorsehen. Das hat er in Art. 6 Rahmenverordnung BPG (SR 172.220.11) gemacht. Danach gilt z. B. die Befristung der Arbeitsverhältnisse nicht für die Angestellten in Lehr- und Forschungsprojekten sowie für Personen in Projekten, die mit Drittmitteln finanziert werden sowie für Angestellte in Projekten, die mit zeitlich befristeten Mitteln finanziert werden (Art. 6 Abs. 1 Bst b und bbis Rahmenverordnung BPG). Für diese Fälle enthalten die bundespersonalrechtlichen Bestimmungen keine Obergrenze für befristete Verträge. Somit gelten gestützt auf Art. 6 Abs. 2 BPG die Bestimmungen des OR sinngemäss. Gemäss Art. 334 Abs. 3 OR, der zudem eine zwingende Bestimmung ist (Art. 361 Abs. 1 OR), kann nach Ablauf von zehn Jahren jede Vertragspartei ein auf längere Dauer abgeschlossenes befristetes Arbeitsverhältnis jederzeit mit einer Kündigungsfrist von sechs Monaten auf das Ende eines Monats kündigen. Daraus lässt sich schliessen, dass die Obergrenze für befristete Arbeitsverträge, die von Artikel 9 BPG ausgenommen sind, bei 10 Jahren liegt. Nach dieser Zeit kann jede Partei unter Einhaltung der Kündigungsfrist aus dem Vertrag aussteigen.

Der Drittmittelbegriff gemäss Art. 6 Abs. 1 Bst. b Rahmenverordnung BPG ist nicht definiert. Bei der ETHZ gelten z. B. als Drittmittel alle Mittel, die nicht vom Finanzierungsbeitrag des Bundes stammen1 und in erster Linie zur Finanzierung von Projektvorhaben dienen. Bei der DEZA, im Zusammenhang mit der humanitären Hilfe, gelten Beiträge von externen Geldgebern als Drittmittel (Fremdfinanzierung). Auf Artikel 6 Abs. 1 Bst. b Rahmenverordnung BPG umgemünzt kann daraus geschlossen werden, dass als Drittmittel finanzielle Mittel gelten, die nicht aus dem Bundeshaushalt stammen sind und zur Finanzierung von bestimmten Projekten gesprochen bzw. zur Verfügung gestellt werden.

Als Projekte, die durch zeitlich befristete Mittel im Sinne von Art. 6 Abs. 1 Bst. bbis Rahmenverordnung BPG finanziert werden, gelten Projekte, für deren Finanzierung nur für einen bestimmten, begrenzten Zeitraum finanzielle Mittel zu Verfügung stehen. Liegen Projekte im Sinne von Art. 6 Abs. 1 Bst. b und bbis Rahmenverordnung BPG vor, gilt die maximale Dreijahresbefristung für die Dauer des Arbeitsvertrages nicht. Jeder Fall ist jedoch individuell und aufgrund der konkreten Umstände zu beurteilen.

Personalrechtlich sind folgende Besonderheiten zu beachten: Ein befristeter Arbeitsvertrag endet automatisch und ohne Kündigung nach Ablauf der vereinbarten Dauer bzw. zum vereinbarten Zeitpunkt. Art. 10 Abs. 3 BPG sieht bei befristeten Arbeitsverhältnissen keine ordentliche Kündigung aus sachlichen Gründen vor. In Anwendung von Art. 6 Abs. 2 BPG kann die Praxis des OR analog angewendet werden und vertraglich eine Kündigungsmöglichkeit mit Hinweis auf die sachlichen Gründe in Art. 10 Abs. 3 BPG mit Ansetzung einer Kündigungsfrist vereinbart werden. Dabei muss immer eine Abwägung getroffen werden zwischen dem Interesse des Arbeitgebers, der befristet angestellten Person kündigen zu können und dem Risiko, dass die Person dann ihrerseits von dieser Möglichkeit gebraucht macht (wenn sie bspw. ein Stellenangebot für eine unbefristete Stelle erhält). Das Bundesverwaltungsgericht hat sich bisher noch nie mit einer vereinbarten Kündigungsmöglichkeit im befristeten Arbeitsvertrag (der Bundesverwaltung) befasst.

Weiter besteht die Möglichkeit, das befristete Arbeitsverhältnis einvernehmlich oder aus wichtigen Gründen fristlos (Art. 10 Abs. 4 BPG) zu kündigen. Die Schutzfristen gemäss Art. 31b BPV gelten auch dann, wenn in befristeten Arbeitsverträgen eine Klausel betreffend die Möglichkeit einer ordentlichen Kündigung aufgenommen wurde. Sie enden aber in diesem Fall spätestens nach Ablauf der vereinbarten Vertragsdauer (selbst wenn die angestellte Person zu diesem Zeitpunkt infolge Krankheit oder Unfall noch arbeitsunfähig ist). Es besteht somit kein über das Ablaufdatum hinauswirkender Lohnfortzahlungsanspruch. Die Vereinbarung einer Probezeit ist auch im befristeten Arbeitsverhältnis möglich; wurde eine solche vereinbart, gelten während der Probezeit dieselben rechtlichen Rahmenbedingungen, wie beim unbefristeten Arbeitsverhältnis (7 Tage Kündigungsfrist; sachliche, aber erleichterte Kündigungsgründe).

Es gilt bei befristeten Arbeitsverträgen jeweils den Grundsatz zu beachten, dass solche Verträge eines sachlichen Grundes bedürfen und nicht zur Umgehung des Kündigungsschutzes abgeschlossen werden dürfen (Art. 28 BPV). Deshalb muss stets ein unbefristeter Vertrag abgeschlossen werden, wenn kein sachlicher Grund für einen befristeten Vertrag vorhanden ist. Diese Regel gilt auch für den erstmaligen Abschluss eines befristeten Vertrags. Schon zu diesem Zeitpunkt wird bei Fehlen eines sachlichen Grunds der Kündigungsschutz umgangen.

Nach Ablauf der Vertragsdauer hat die befristet angestellte Person keinen Anspruch auf Weiterbeschäftigung beziehungsweise Umwandlung in einen unbefristeten Arbeitsvertrag2.

Rechtsprechung und Lehre bezeichnen die Aneinanderreihung mehrerer befristeter Arbeitsverhältnisse gleichen Inhalts als «Kettenarbeitsverträge». Sofern die Grenze des Rechtsmissbrauchs nicht überschritten wird, gelten diese auch im Rahmen öffentlich-rechtlicher Anstellungsverhältnisse als zulässig. Von einem rechtsmissbräuchlichen Verhalten ist dann auszugehen, wenn für den Abschluss mehrerer aufeinanderfolgender Verträge kein sachlicher Grund besteht und bei denen die ungewöhnliche Vertragsgestaltung bezweckt, die Anwendung der Bestimmungen über den Kündigungsschutz zu umgehen oder das Entstehen von Rechtsansprüchen, die von einer Mindestdauer des Arbeitsverhältnisses abhängen, zu verhindern3. Auch die mehrmalige Befristung eines Arbeitsvertrages bedarf folglich immer eines sachlichen Grundes, dessen Vorliegen im Einzelfall zu prüfen ist.

Vor dem Abschluss befristeter Arbeitsverträge kann auch die Möglichkeit geprüft werden, unbefristete Verträge mit einer Kündigungsklausel abzuschliessen. Sind die Voraussetzungen für einen befristeten Arbeitsvertrag nicht gegeben, ist ein weiterer befristeter Vertrag aufgrund er obigen Ausführungen nicht angezeigt oder kann z. B. ein Projektende zeitlich gar nicht definiert werden, kann ein projektbezogener Arbeitsvertrag auch unbefristet abgeschlossen werden; dessen Auflösung darf vertraglich mit dem Projektende gekoppelt werden. Diese Möglichkeit hat der Gesetzgeber bereits in Art. 10 Abs. 3 Bst. f BPG explizit ins Auge gefasst. In der Botschaft hat er zu diesem Kündigungsgrund namentlich ausgeführt: „Als vertragliche Bedingung fällt jeder Umstand in Betracht, der nach dem individuellen Arbeitsvertrag für das (Weiter-) Bestehen des Arbeitsverhältnisses vorausgesetzt ist, beispielsweise die Beendigung des Projekts, wenn das Arbeitsverhältnis nur für dessen Ausführung abgeschlossen worden ist“4.

In diesen Fällen kann somit eine Klausel in den Vertrag aufgenommen werden, wonach der Vertrag bei Projektende/-abbruch infolge Wegfalls einer Vertragsbedingung gekündigt werden kann. Wichtig ist, diese Klausel als verpflichtende Bestimmung und nicht als Kann-Bestimmung zu formulieren. Ausgehend von der Rechtsprechung ist jedoch darauf hinzuweisen, dass die Bundesverwaltung als öffentlich-rechtliche Arbeitgeberin auch bei Vorliegen einer solchen Vertragsklausel bei Projektende/-abbruch vor einer allfälligen Kündigung des unbefristeten Vertrages gestützt auf Artikel 19 Absatz 1 BPG prüfen muss, ob es eine verhältnismässigere, angemessenere Lösung als die Kündigung gibt. Es muss jeweils im Einzelfall geprüft werden, ob ein befristeter Arbeitsvertrag oder ein unbefristeter mit Auflösungsklausel abzuschliessen ist. Eine allgemein gültige Richtschnur gibt es nicht.