Kommentar zu BPV 31b:
Auflösung des Arbeitsverhältnisses bei Arbeitsverhinderung wegen Krankheit oder Unfall

Absatz 1

Alle grossen Arbeitgeber kennen eine zweijährige abgestufte Lohngarantie bei Krankheit oder Unfall. Der Bund kann sich als sozialer Arbeitgeber dieser Praxis nicht entziehen. Deshalb wird mit diesem Absatz klargestellt, dass der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis bei Abwesenheit einer angestellten Person infolge Krankheit oder Unfall frühestens auf das Ende einer mindestens zwei Jahre dauernden Arbeitsverhinderung ordentlich auflösen kann. Die Frage, ob der zweijährige Kündigungsschutz auch bei einer partiellen Arbeitsverhinderung gilt, hat das Bundesverwaltungsgericht im Grundsatz bejaht. In einem Urteil vom 12. Oktober 2020 (A-2360/2020, E. 5.4.3.) hat es jedoch festgehalten, dass es sich bei einer nur geringfügigen Arbeitsunfähigkeit allenfalls auch anders verhalten könnte. Unter Verweisung auf das Privatrecht führte es aus, die Sperrfrist nach Art. 336c Abs. 1 Bst. b OR sei jedenfalls nicht anwendbar bei Beeinträchtigungen, die derart unbedeutend seien, dass eine Anstellung durch einen neuen Arbeitgeber am Ende der ordentlichen Kündigungsfrist kaum beeinflusst werde (BGE 128 III 212 E. 2c; Urteil des BGer 4A_227/2009 vom 28. Juli 2009 E. 3.2). Das Mass der Geringfügigkeit der Arbeitsunfähigkeit, die den Kündigungsschutz nach Art. 31b Abs. 1 BPV (bis 31.12.2025 31a Abs. 1 BPV) aufheben würde, definierte das Bundesverwaltungsgericht im zu beurteilenden Fall nicht. Immerhin kam es klar zum Schluss, dass bei einer Arbeitsunfähigkeit von 50 Prozent der Kündigungsschutz vollumfänglich greife.

Gemäss Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts führt eine Verletzung der Frist von Art. 31b Abs. 1 BPV (bis 31.12.2025 31a Abs. 1 BPV) nicht zur Nichtigkeit der Kündigung¹. Ist diese Bestimmung verletzt worden, hat die Beschwerdeinstanz vielmehr nach Art. 34b Abs. 1 Bst. c BPG vorzugehen und das Arbeitsverhältnis bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist zu erstrecken. Von einer "nichtigen" bzw. qualifiziert rechtswidrigen Kündigung ist nur in den in Art. 34c BPG aufgeführten Fällen auszugehen. Wird eine sog. nichtige Kündigung innerhalb der Beschwerdefrist jedoch nicht angefochten, erwächst sie nach dreissig Tagen in Rechtskraft. Wird eine Kündigung infolge Nichtigkeit erfolgreich angefochten, gewährt Art. 34c BPG unter anderem einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung, z. B. dann, wenn die Kündigung während der Sperrfrist nach Art. 336c Abs. 1 Bst. b OR ausgesprochen wurde (vgl. Art. 34c Abs. 1 Bst. c BPG).

Wurde das Arbeitsverhältnis schon vor dem Beginn einer Arbeitsverhinderung infolge Krankheit oder Unfall gekündigt, so gilt die zweijährige Frist nicht mehr. Dies ergibt sich e contrario aus dem Wortlaut von Absatz 2. Zu beachten sind aber gegebenenfalls die Sperrfristen gemäss Artikel 336c Absatz 1 Buchstabe b OR. Im Fall einer Kündigung durch den Arbeitgeber vor Beginn der Arbeitsverhinderung werden die ordentlichen Kündigungsfristen um die Sperrfristen in Artikel 336c OR verlängert², indem die Kündigungsfrist während der Sperrfrist nach Artikel 336c OR stillsteht und danach weiterläuft. Erkrankt eine angestellte Person, nachdem sie selber gekündigt hat oder nachdem eine Vereinbarung über die Auflösung des Arbeitsverhältnisses unterzeichnet wurde, löst die Erkrankung weder eine Kündigungsschutzfrist nach Artikel 31b BPV, noch eine OR-Sperrfrist aus. Die Sperrfristen gemäss Artikel 336c OR setzen eine Kündigung des Arbeitgebers voraus. Sie kommen deshalb grundsätzlich nicht zur Anwendung, wenn der Arbeitnehmer selbst kündigt oder ein Aufhebungsvertrag (einvernehmliche Beendigung des Arbeitsvertrages) geschlossen wurde. Der grundsätzlich zwingende Artikel 336c OR schliesst den Abschluss eines Aufhebungsvertrages und damit den Verzicht auf den Sperrfristenschutz nicht aus. Die zwingende Natur der OR-Sperrfristen und das grundsätzliche Verzichtsverbot können allerdings dazu führen, dass die Sperrfristen unter Umständen auch bei einer Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch einen Aufhebungsvertrag zur Anwendung gelangen. Dies dann, wenn eine Gesetzesumgehung vorliegt³. Gemäss Rechtsprechung gelten die Sperrfristen, welche laufende Kündigungsfristen stillstehen lassen, u. U. auch dann, wenn der Aufhebungsvertrag unter Druck des Arbeitgebers zustande kam. Es wird in diesen Fällen vom Gericht z. B. abgewogen, wie viel Druck der Arbeitgeber auf die Unterzeichnung des Arbeitsvertrages ausgeübt hat, wie viel Bedenkzeit der Arbeitnehmer hatte, ob die Vorteilsverteilung zwischen Arbeitnehmer/Arbeitgeber aus der Vertragsunterzeichnung ausgewogen ist, etc.

Im Zusammenhang mit einer einvernehmlichen Vertragsauflösung stellt sich zudem die Frage von allfälligen Einstelltagen bei der Arbeitslosenversicherung. Gemäss Rechtsprechung ist eine in gegenseitigem Einvernehmen erfolgte Beendigung des Arbeitsverhältnisses als Kündigung durch den Versicherten zu werten, sofern dieser nicht quasi gezwungen war, sein Einverständnis zu geben, um z.B. einer drohenden Kündigung zuvorzukommen⁴. Eine entsprechende Erklärung, ohne Vereinbarung hätte der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis kündigen müssen, kann bereits in die Vereinbarung aufgenommen werden, sofern die angestellte Person dies wünscht, oder bei Bedarf seitens des Arbeitgebers zuhanden der Arbeitslosversicherungskasse nachgereicht werden, sofern die Voraussetzungen erfüllt sind. Mit einer geeigneten Formulierung kann vermieden werden, dass unnötige Einstelltage resultieren. Dabei muss besonders darauf geachtet werden, dass der Arbeitnehmer nicht freiwillig auf Leistungen aus dem Arbeitsvertrag verzichtet. Wird beispielsweise eine Vereinbarung ohne Berücksichtigung der Kündigungsfrist oder der gesetzlichen Sperrfristen abgeschlossen, muss der Arbeitnehmer allenfalls mit Einstelltagen rechnen.

Der zweijährige Kündigungsschutz bei Krankheit und Unfall gelangt nur bei einer ordentlichen Kündigung zur Anwendung. Bei einer fristlosen Kündigung sind die Sperrfristen nach Absatz 1 nicht zu beachten. Dies gilt im Übrigen im Gegensatz zu der ordentlichen Kündigung auch für die Sperrfristen von Artikel 336c Absatz 1 Buchstabe b OR. Die zweijährige Kündigungsschutzfrist nach Artikel 31b BPV bzw. die Sperrfist nach Artikel 336 Absatz 1 Buchstabe b OR kommt gemäss Rechtsprechung auch dann nicht zum Tragen, wenn einzig eine arbeitsplatzspezifische oder arbeitsplatzbezogene Arbeitsverhinderung vorliegt⁵. Arbeitsplatzbezogen arbeitsunfähig sein heisst, dass eine angestellte Person in Bezug auf den angestammten Arbeitsplatz oder allenfalls generell bei einem Arbeitgeber aus gesundheitlichen Gründen nicht arbeiten kann, ansonsten aber grundsätzlich normal einsatzfähig und auch in seiner privaten Lebensgestaltung kaum eingeschränkt ist. Mit den gesetzlichen OR-Sperrfristen wird der Zweck verfolgt, den Arbeitnehmer vor dem Verlust seines Arbeitsplatzes zu schützen in Zeiten, in welchen seine Chancen wegen einer (allgemeinen) Arbeitsverhinderung gering sind, eine neue Stelle zu finden. Dazu hat das Gericht ausgeführt, wie im Privatrecht könne es aber auch im öffentlichen Recht nicht Zweck des zeitlichen Kündigungsschutzes nach Artikel 31b BPV sein, den Bestand eines Arbeitsverhältnisses über die regulären Kündigungsfristen und die sachlichen Kündigungsschutzbestimmungen hinaus zu gewährleisten, obwohl der betroffene arbeitsplatzbezogen arbeitsunfähige Arbeitnehmer in der Lage sei, eine neue Stelle zu suchen und anzutreten, sowie (im Fall einer Arbeitslosigkeit) berechtigt sei, Arbeitslosentaggelder zu beziehen. Für eine solche Ungleichbehandlung gebe es keinen sachlichen Grund. Zusammenfassend hielt das Gericht fest, dass Art. 31b Abs. 1 BPV (bis 31.12.2025 31a Abs. 1 BPV) die Anwendung zu versagen sei, wenn bei einer arbeitnehmenden Person lediglich mit Bezug auf ihren bisherigen Arbeitsplatz bzw. Arbeitgeber eine Arbeitsverhinderung vorliege, sie ansonsten aber voll arbeitsfähig sei.

Wurde ein Arbeitsverhältnis aufgelöst, endet mit dem Vertragsende auch der Lohnanspruch, was zur Folge hat, sie nur noch 31 Tage nach der letzten Lohnzahlung bei SUVA gegen Berufsunfall und Nichtberufsunfall versichert. Sie hat aber die Möglichkeit, eine Abredeversicherung abzuschliessen, worauf sie seitens des Arbeitgebers hinzuweisen ist.

Absatz 2

Bestand vor Beginn der Arbeitsverhinderung bereits ein anderer Kündigungsgrund als die krankheits- oder unfallbedingte Arbeitsverhinderung, so kann das Arbeitsverhältnis aus diesem Grund nach Ablauf der Sperrfrist nach Artikel 336c OR trotzdem gekündigt werden. Bedingung für eine solche Kündigung ist allerdings, dass der Kündigungsgrund der angestellten Person vor der Arbeitsverhinderung nachweisbar bekannt gegeben worden ist und auch belegt werden kann. Ausgenommen bleibt jedoch eine Kündigung nach Artikel 10 Absatz 3 Buchstabe c BPG aufgrund mangelnder Eignung, wenn diese gesundheitlich bedingt ist.

Bei jeder neuen Krankheit sind in jedem Fall die OR-Sperrfristen zu beachten. Nachfolgend ein paar Beispiele zur Veranschaulichung: X ist 12 Jahre beim Bund. Somit besteht eine Sperrfrist von 180 Tagen gemäss Artikel 336c OR und eine Kündigungsfrist von 4 Monaten gemäss Artikel 30a BPV. Ihm wurde am 15.1.21 auf den 31.5.21 gekündigt.

Fall 1

Er ist am 15.2.21 wegen eines Handbruchs beim Skifahren für 20 Tage arbeitsunfähig. Ab 1.4.21 ist er wegen einer Rippenverletzung bei einem Sturz auf der Treppe für 180 Tage arbeitsunfähig.

Somit haben wir zwei Sachverhalte, welche die Kündigungsfrist verlängern. Beide Ereignisse lösen eine eigene neue Sperrfrist aus. Die beiden Abwesenheiten werden addiert und die Kündigungsfrist um das Total der Tage (200) verlängert. Somit verlängert sich die Kündigungsfrist bis 17. Dezember 2021. Das AV endet am 31. Dezember 2021.

Fall 2

Er ist am 15.2.21 wegen eines Handbruchs beim Skifahren für 60 Tage arbeitsunfähig. Ab 1.4.21 ist er wegen einer Rippenverletzung bei einem Sturz auf der Treppe für 180 Tage arbeitsunfähig.

Hier wird das Ende der ersten Sperrfrist nicht abgewartet bis die zweite zu laufen beginnt. X. kommt somit nicht in den Genuss von zwei vollen Sperrfristen. Wir haben somit 2 Sperrfristen mit total 226 (46+180) Tagen. Die Kündigungsfrist läuft bis 12. Januar 2022. Das AV endet am 31. Januar 2022.

Fall 3

Er ist am 15.2.21 wegen eines Handbruchs beim Skifahren für 20 Tage arbeitsunfähig. Ab 22.6.21 ist er wegen einer Rippenverletzung bei einem Sturz auf der Treppe für 180 Tage arbeitsunfähig.

Aufgrund der ersten Arbeitsunfähigkeit hat sich die Kündigungsfrist um 20 Tage bis 20.6.21 verlängert. Da das zweite Ereignis in die Zeit nach Bezug der vollen Kündigungsfrist von 4 Monaten und somit in die zusätzlich gewährte Frist gemäss Artikel 336c Absatz 3 OR fällt, löst der Treppensturz keine neue Sperrfrist aus. Das AV endet am 30. Juni 2021.

Absatz 3

Der Fristverlauf bei der zweijährigen Lohnfortzahlung bei Krankheit und Unfall (Art. 56 BPV) und beim zweijährigen Kündigungsschutz ist beim Auftreten einer neuen Krankheit oder eines neuen Unfalls bzw. beim erneuten Auftreten einer Krankheit oder von Unfallfolgen (Rückfall) teilweise unterschiedlich geregelt. Ist die Zwei-Jahres-Kündigungsschutzfrist beim Auftreten einer neuen Krankheit oder eines neuen Unfalls bzw. beim Rückfall noch nicht abgelaufen, läuft sie weiter. Ist die Frist bereits abgelaufen, beginnt nur dann eine neue Frist, sofern die angestellte Person während eines Jahres ununterbrochen gemäss ihrem vertraglichen BG gearbeitet hat. und gemäss ihrem Stellenbeschrieb arbeitsfähig war. Ist diese Voraussetzung nicht erfüllt, ist die angestellte Person nur noch während der Frist nach Artikel 336c Absatz 1 Buchstabe b OR vor einer Kündigung geschützt (Sperrfrist). Kurze Abwesenheiten (zum Beispiel Grippe) werden nicht berücksichtigt.

Bei einer Geburt während Krankheit und laufender Kündigungsschutzfrist nach Art. 31b BPV wird diese Frist während der Dauer des Mutterschaftsurlaubes nicht unterbrochen und läuft weiter. Die Kündigungsschutzfrist verlängert sich durch den Mutterschaftsurlaub nicht. In jedem Fall ist vor der Kündigung jedoch zu prüfen, ob die 16wöchige Sperrfrist nach der Geburt (Art. 336c Abs. 1 Bst. c OR) bereits abgelaufen ist.

Bei krankheits- oder unfallbedingter Arbeitsverhinderung einer angestellten Person schöpft die zuständige Verwaltungseinheit alle sinnvollen und zumutbaren Möglichkeiten aus, um die betroffene Person wieder in den Arbeitsprozess einzugliedern (Art. 11a BPV). Im Rahmen dieser Reintegrationen wird je nach Umständen auch nach Stellen in einer anderen Verwaltungseinheit gesucht, wenn in der bisherigen Organisationseinheit die Reintegration nicht möglich ist. Stellt eine neue Verwaltungseinheit eine zu reintegrierende Person an, beginnen die Fristen nach Artikel 31b im Rahmen von Wiedereingliederungsmassnahmen nicht von vorne zu laufen. Damit werden die Chancen für eine Reintegration in der Bundesverwaltung markant erhöht, da die Bereitschaft der Verwaltungseinheiten wächst, zu integrierende Personen aufgrund des überschaubaren finanziellen Risikos anzustellen.

Absatz 4

Diese Bestimmung soll ermöglichen, sich von angestellten Personen, die die Mitwirkung an den Eingliederungsmassnahmen verweigern oder die ärztlichen Anordnungen nicht befolgen, vor Ende der Frist nach Absatz 1 zu trennen.

Absatz 5

Ein weiterer Ausnahmefall von Absatz 1 stellt die Teilinvalidisierung dar. Eine solche bedingt eine raschestmögliche Anpassung des Arbeitsvertrags an die neue Situation. Es muss der angestellten Person eine zumutbare Arbeit angeboten werden, die sie mit ihrer eingeschränkten Tauglichkeit bewältigen kann. Es kann sich dabei auch um eine Arbeit bei einem externen Arbeitgeber handeln. Die angestellte Person darf jedoch im neuen Arbeitsvertrag in Bezug auf den Lohnanspruch nicht schlechter gestellt werden. Bei Vertragsänderung infolge IV-Entscheid besteht der bisherige Lohnanspruch bis zum Ablauf der Zweijahresfrist nach Art. 56 Abs. 1 und 2 BPV weiter. (vgl. Art. 56a Abs. 5). Stellt die Invalidenversicherung die dauernde volle Arbeitsunfähigkeit einer angestellten Person fest, kann der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis frühestens nach der Zweijahresfrist gemäss Artikel 31b Absatz 1 BPV kündigen.