Kommentar zu BPV 94b:
Karenzfrist

Artikel 94b befasst sich mit Interessenkonflikten, welche sich bei einem Wechsel von der Bundesverwaltung in die Privatwirtschaft ergeben können (sog. Pantouflage). Die Bestimmung ist seit 1. Januar 2010 in Kraft (AS 2009 6417) und hat ihren Ursprung in einer Empfehlung der GRECO (Group d'états contre la corruption) aus dem Länderexamen von 2008. Die Bestimmung ist Resultat der Umsetzung des Bundesratsbeschlusses vom 17. Dezember 2014¹.

Interessenkonflikte im Zusammenhang mit Stellenwechseln können in verschiedenen Erscheinungen auftreten. Zum einen kann der unmittelbare Wechsel von Führungsverantwortlichen mit Leitungsfunktionen der Bundesverwaltung in die Privatwirtschaft die Glaubwürdigkeit und Reputation des Bundes beeinträchtigen. Zum anderen kann die Unabhängigkeit von Führungsverantwortlichen durch allfällige künftige Beschäftigungsaussichten beeinträchtigt werden. Solchen Interessenkonflikten soll im konkreten Einzelfall durch eine sogenannte Abkühlungsphase (Cooling-off-Period) entgegengewirkt werden können. Es handelt sich dabei um eine Karenzfrist (Wartefrist), während der es im Einzelfall Angestellten in exponierten Funktionen, insbesondere Führungsverantwortlichen, nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Bund aufgrund zu erwartender Interessenkonflikte untersagt ist, eine bezahlte oder unbezahlte Tätigkeit bei bestimmten Arbeit- oder Auftraggebern auszuüben. Es handelt sich dabei um eine Ausnahmebestimmung, die nicht flächendeckend angewendet werden soll. Ausschlaggebendes Kriterium für die Vereinbarung einer Karenzfrist muss in jedem Fall ein zu erwartender Interessenkonflikt sein.

Das Verbot, in einem bestimmten Bereich tätig sein zu dürfen, stellt einen Eingriff in die verfassungsrechtlich geschützte Wirtschaftsfreiheit² dar. Ein solches Verbot braucht daher eine ausreichende gesetzliche Grundlage und muss daher durch ein überwiegendes öffentliches Interesse des Bundes legitimiert und verhältnismässig sein³. Das überwiegende öffentliche Interesse besteht vorliegend darin, allfälligen Interessenkonflikten vorzubeugen, die sich aus einem Wechsel von der Bundesverwaltung, von einer Anstalt oder einer APK in die Privatwirtschaft ergeben und die Glaubwürdigkeit und damit die Reputation dieser Institutionen beeinträchtigen könnten (sog. Pantouflage). Der Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit ist verhältnismässig, weil die Möglichkeit zur Anordnung einer Karenzfrist auf bestimmte Funktionsträger beschränkt ist. Hinsichtlich der untersagten Tätigkeiten ist die Einschränkung nur gegenüber bestimmten Arbeit- bzw. Auftraggebern wirksam und zeitlich auf längstens ein Jahr begrenzt. Zudem kann die Karenzfrist entschädigt werden.

Absätze 1 und 2 

Die Karenzfrist soll effektive Interessenkonflikte oder Missbrauchsfälle verhindern, ohne die grosse Mehrheit von unproblematischen Stellenwechseln zu verunmöglichen. Aus dieser Perspektive muss im Einzelfall geklärt und begründet werden, ob eine Wartezeit nötig ist. Die Frage, ob bei einem Stellenwechsel die Gefahr eines Interessenkonfliktes besteht, darf nicht leichthin angenommen werden, sondern muss aufgrund der konkreten Umstände sorgfältig abgewogen werden, damit die Karenzfrist nicht auf ein Berufsverbot hinausläuft oder Flächenwirkung erzielt.

Eine allfällige Karenzfrist kann bereits bei Begründung des Arbeitsverhältnisses vereinbart werden, jedoch auch in einem späteren Zeitpunkt, z. B. bei Vertragsanpassungen infolge Übernahme neuer, exponierter Funktionen oder insbesondere auch im Hinblick auf dessen Beendigung, wenn ein Interessenkonflikt durch einen Stellenwechsel zu erwarten ist. Die Karenzfrist umfasst gleichermassen bezahlte und unbezahlte Tätigkeiten, wie auch geplante operative bzw. strategische Funktionen, die zu einem Interessenkonflikt führen könnten. In der Vereinbarung sind die Dauer der Karenzfrist (Abs. 3) sowie die Entschädigungsfrage (Abs. 4) zu regeln.

Basierend auf Artikel 94b BPV kann bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen eine Karenzfrist mit Angestellten vereinbart werden, die der Bundespersonalverordnung unterstehen (Artikel 1 Absatz 1 BPV, Sekretariate der APK⁴, dezentrale Verwaltungseinheiten, die die BPV anwenden oder ergänzend darauf verweisen und die Karenzfrist nicht geregelt haben).

Eine Karenzfrist kann im begründeten Einzelfall bei einem durch einen Stellenwechsel zu erwartenden Interessenkonflikt vereinbart werden mit Staatssekretären und Staatssekretärinnen, mit Amtsdirektoren und Amtsdirektorinnen, mit Generalsekretären und Generalsekretärinnen sowie mit den Stellvertretern und Stellvertreterinnen dieser Funktionsträger. Ebenso kann diese Bestimmung im begründeten Einzelfall auch angewendet werden auf weitere Personen nach Artikel 2 Absatz 1 sowie auf Personen mit massgeblichem Einfluss auf Einzelentscheide von erheblicher Tragweite oder mit Zugang zu weitreichenden Informationen, die bei einem Stellenwechsel zu unmittelbar betroffenen Arbeits- oder Auftraggebern zu Interessenkonflikten führen könnten (z. B. weitere Geschäftsleitungsmitglieder oder Personen mit unmittelbarer Aufsichtsfunktion). Ausschlaggebendes Kriterium für die Vereinbarung einer Karenzfrist muss in jedem Fall die Gefahr des Interessenkonflikts sein. Diese Gefahr kann namentlich darin begründet sein, dass der Wechsel die Glaubwürdigkeit und damit die Reputation der betroffenen Verwaltungseinheit oder des Bundes beeinträchtigen könnte. Dies kann z. B. dann der Fall sein, wenn bestimmte Funktionsträger, welche eine Institution nach aussen repräsentieren, in einen beaufsichtigten oder regulierten Bereich wechseln. Anfällig für Interessenkonflikte bei Übertritten in die Privatwirtschaft können auch Funktionen in Verwaltungseinheiten sein, die Aufsichts-, Veranlagungs-, Vergabe- und Anlageentscheide oder Entscheide von vergleichbarer Tragweite treffen oder vorbereiten. Doch auch hier gilt die Einzelfallprüfung und Konzentration auf effektiv konfliktträchtige Einzelfunktionen.

Unter den genannten Voraussetzungen kann auch mit Personen der Sekretariate von APK⁵ eine Karenzfrist vereinbart werden. Die Geschäftsleitung und das Personal von APK sind der Bundesverwaltung angegliedert⁶ und unterstehen dem Bundespersonalgesetz⁷ und der Bundespersonalverordnung⁸, soweit spezialgesetzliche Bestimmungen oder die Einsetzungsverfügung des Bundesrates nichts anderes vorsehen.

Eine vereinbarte Karenzfrist entfaltet auch dann Wirkung, wenn das Arbeitsverhältnis infolge vorzeitiger oder ordentlicher Pensionierung endet und die betroffene Person in der Folge ein Mandat übernehmen möchte, das zu einem Interessenkonflikt mit der bisherigen Tätigkeit führen könnte.

Absatz 3

Die Dauer der Karenzfrist beträgt einschliesslich einer allfälligen Freistellungsfrist, die in der Regel mit der Kündigungsfrist zusammenfällt (Art. 103a BPV) mindestens sechs und maximal 12 Monate. Die Mindestdauer von sechs Monaten ergibt sich aus der Vermutung, dass bei einer kürzeren Pause zwischen bisheriger und neuer Tätigkeit davon auszugehen ist, dass ein Interessenkonflikt nicht verhindert werden könnte. Eine Karenzfrist von über 12 Monaten würde einen unverhältnismässigen Eingriff in die verfassungsrechtlich geschützte Wirtschaftsfreiheit der Betroffenen darstellen, zu erheblichen Rekrutierungsproblemen bei Führungsfunktionen führen und wäre finanzpolitisch nicht vertretbar. Durch die Berücksichtigung allfälliger Freistellungsfristen soll verhindert werden, dass einer Person, die freigestellt wird (Art. 103 und 103a BPV) nach Ablauf der Freistellung zusätzlich noch während bis zu 12 Monaten einer Karenzfrist unterliegt. Dies würde einen unverhältnismässigen Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit darstellen. Da die Karenzfrist entschädigt werden kann (Abs. 4), wäre eine Frist von mehr als 12 Monaten zudem auch finanzpolitisch nicht vertretbar.

Absätze 4-6

Die Karenzfrist kann entschädigt werden. Beim Entscheid ob bzw. in welcher Höhe eine Entschädigung ausgerichtet wird, ist das Mass der effektiv zu erwartenden wirtschaftlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen, welche die Karenzfrist im Einzelfall bewirkt. Dies bedeutet, dass eine Entschädigung auch tiefer als der bisherige Lohn ausfallen kann. Betrifft ein Arbeits- bzw. Auftragsverbot z. B. eine ganze Branche, ist dies wirtschaftlich wesentlich einschneidender, als wenn das Verbot nur für Tätigkeiten in Bezug auf einen einzigen Arbeit- bzw. Auftraggeber gilt. Das ist bei der Festlegung der Höhe der Entschädigung zu berücksichtigen.

Während der Karenzfrist kann maximal eine Entschädigung im Umfang des bisherigen Lohnes gemäss Anhang 2 BPV ausgerichtet werden. Die Entschädigung ist vorsorgerechtlich nicht versichert (Art. 88a BPV), ist jedoch AHV/IV/ALV-pflichtig. Sämtliche für die Dauer der Karenzfrist erzielten Einkünfte werden an die Karenzfristentschädigungen angerechnet und verringern diese. Der Begriff „Einkünfte“ ist dabei umfassend zu verstehen und umfasst geldwerte Leistungen jeglicher Art (z. B. Lohn, Honorar, Entschädigungen nach Artikel 78 und 79 BPV⁹, Vorsorgeleistungen, Arbeitslosengelder etc.).

Wer eine Karenzfristentschädigung erhält, muss die während der Karenzfrist erhaltenen Einkünfte, Entschädigungen und Vorsorgeleistungen der nach Artikel 2 zuständigen Stelle melden, auch wenn deren Auszahlung erst nach dem Ende der Karenzfrist erfolgt. Dabei spielt es keine Rolle, ob die Einschränkung nur für einen bestimmten Arbeit- oder Auftraggeber gilt und somit Einkünfte von anderen Arbeitgebern anfallen, oder ob Einkünfte aus einer Tätigkeit ausserhalb des bisherigen Tätigkeitsfeldes (Berufswechsel) erzielt werden. Karenzfristentschädigungen, die trotz anderer Einkünfte während der Karenzfristdauer bezogen werden, gelten als zu Unrecht bezogen und müssen zurückerstattet werden. Die Melde- und Rückerstattungspflicht gilt auch nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses weiter.